IL PRINCIPIO DI LEGALITA’

CARISSIMI COMUNI, QUANDO SCRIVETE I VOSTRI REGOLAMENTI RICORDATEVI CHE ESISTONO UNA GERARCHIA DELLE NORME ED UN PRINCIPIO FONDAMENTALE, QUELLO DI LEGALITA'

INDICE

– Premessa
– CAPIAMO UN PO’ MEGLIO COS’E’ IL PRINCIPIO DELLA GERARCHIA DELLE FONTI
– ED IL PRINCIPIO DI LEGALITA’?
– ALCUNI ANEDDOTI PER RIFLETTERE 
– Conclusioni

 

1.PREMESSA

Se avete letto il mio libro, ma non certamente solo per quello, sa che quando si deve eseguire un conteggio o controllare dei contributi di costruzione ci sono sempre più livelli normativi da analizzare contemporaneamente, il che rende particolarmente complesso questo lavoro. 

La lettura incrociata e comparata dei vari livelli di norme coinvolti, risulta certamente uno degli aspetti più difficoltosi in questa materia. Per farlo è necessario conoscere almeno alcuni dei principi regolatori che sottendono l’attività. 

Tra questi uno dei più importanti è il rispetto della gerarchia delle fonti, il cui principio è spesso una sorta di Unidentified Flying Object (UFO) per i Comuni.

Questo articolo era da molto tempo che lo volevo scrivere, però mi ero sempre trattenuta per evitare il disappunto di una parte dei funzionari pubblici, troppo spesso convinti che sia sufficiente ricoprire un profilo all’interno di un ente pubblico per essere autorizzati ad adottare le letture più disparate della legge. Ed assieme ad una lettura, spesso stravagante della legge, anche permettersi con incomprensibile leggiadria, di poter adottare regolamenti “in barba” alle disposizioni normative superiori.

Un fatto però mi ha fatto cambiare idea.

Molto recentemente mi sono imbattuta in un articolo scritto da un giurista che gode della mia massima stima, il dr. Luigi Oliveri, che sin dalla fine degli anni ’90 è sempre stato per me (e non solo) un punto di riferimento laddove sopraggiungessero problematiche di lettura o interpretazione normativa. Il quale, partendo da una recentissima ordinanza della Cassazione, ha rappresentato quale sia una delle patologie più gravi che colpisce i Comuni: “la regolamentite”!

Ammetto che anche il nome attribuito alla patologia appare estremamente rappresentativo delle inappropriate quanto suggestive iniziative di una parte – purtroppo significativa – di Comuni di avocarsi senza competenza funzioni attribuite in via esclusiva al legislatore nazionale o regionale. Mettendo in evidenza la mancanza delle conoscenze minime di diritto.

Per solleticarvi alla lettura dell’articolo del dr. Oliveri, vi riporto uno dei passaggi più rappresentativi: “Molto più perniciosa, invece, è la regolamentite che assale segretari comunali, dirigenti, funzionari ed apparati: distrugge ogni difesa immunitaria, ogni conoscenza giuridica, tecnica, amministrativa e contabile e li induce compulsivamente a proporre, istruire, formare regolamenti su regolamenti, sempre più lontani dai binari, sempre più derogatori, sempre più in contrasto frontale con le leggi e, simmetricamente, a ritenere efficiente, efficace e manageriale il lavoro così prodotto.” Il link all’articolo è qui.

Vi invito a leggere il suo articolo perché non è solo altamente educativo ma imbastito di un’ironia che stimola molto la lettura e, per certi versi, ne alleggerisce le conseguenze manifeste.

 

2. CAPIAMO UN PO’ MEGLIO COS’E’ IL PRINCIPIO DELLA GERARCHIA DELLE FONTI

Il sistema delle fonti possiede una gerarchia chiara, sostanzialmente così sintetizzabile nell’ordine qui riportato:

  1. principi fondamentali e diritti inviolabili sanciti dalla Costituzione della Repubblica Italiana (c.d. “nucleo rigido”);
  2. Costituzione della Repubblica Italiana (non “nucleo rigido”), leggi costituzionali e di revisione costituzionale, altre fonti di rilievo costituzionale (diritto primario della Comunità Europea e dell’Unione, convenzioni internazionali);
  3. fonti primarie (leggi ordinarie dello Stato e atti aventi forza di legge, leggi regionali);
  4. fonti secondarie (regolamenti governativi, regolamenti regionali e degli enti locali);
  5. usi e consuetudini.

Avete memorizzato bene dove sono collocati – in termini di rilevanza – i regolamenti degli enti locali? Come potete facilmente vedere non sono collocati al posto n.1 dell’elenco!

Lo schema delle fonti – ribadisco, sommariamente sopra rappresentato – può essere descritto come una piramide, al cui vertice sono collocate le fonti di livello superiore (Costituzione e leggi di rilevanza costituzionale) e via via quelle di livello inferiore, man mano che si scende verso la base. Questa è una vera e propria gerarchia vincolata, molto importante anche per risolvere eventuali contrasti tra norme.

Questa gerarchia stabilisce la prevalenza della fonte di livello superiore rispetto a quelle di livello inferiore, impedendo a quest’ultime di derogarvi o di formularsi in contrasto con il contenuto della fonte o norma sovraordinata, pena la dichiarazione di illegittimità da parte del Giudice e la sua definitiva cancellazione dall’ordinamento.

Così, ad esempio, le leggi ordinarie non possono contrastare con la Costituzione, o i regolamenti non possono derogare alla legge ordinaria.

Sembra ovvio? Ma per molti non è così.

 

3. ED IL PRINCIPIO DI LEGALITA’?

Come ho avuto modo di scrivere in un articolo pubblicato sulla pagina di ONERIZERO nel 2022, un altro aspetto sovente dimenticato è il “principio di legalità”.

Ma cos’è?

E’ collegato alla supremazia della legge rispetto ai poteri pubblici presenti nell’ordinamento. Pertanto, la pubblica amministrazione, che esercita il proprio potere, è sottoposta alla legge. Comporta, altresì, che gli atti conseguenti all’esercizio dei pubblici poteri non possono contenere disposizioni in violazione di legge. 

Di rilievo vi è conseguentemente la distinzione tra legalità in senso formale ed in senso sostanziale:

1) in senso formale > vuole dire che gli atti dei pubblici poteri DEVONO essere autorizzati dalla legge;

2) in senso sostanziale > vuole dire che gli atti dei pubblici poteri devono essere disciplinati compiutamente dalla legge.

Il tutto trova attuazione, in particolar modo, nella L. 241/1990 che, come spero sia noto a tutti, è una delle leggi più importanti del diritto amministrativo perché disciplina lo svolgimento dell’azione amministrativa e individua i suoi principi. Nello specifico l’art. 1 dispone che l’attività amministrativa persegua i fini determinati dalla legge. Questo comporta che l’attività della pubblica amministrazione deve sempre essere finalizzata a raggiungere i fini stabiliti dal legislatore.

Un esempio fondamentale di tale principio è dato dalla tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi, per i quali a nessuna autorità amministrativa è consentito realizzare provvedimenti amministrativi che non siano puntualmente previsti dalla legge.

In estrema sintesi, facendo riferimento alla pubblica amministrazione, il principio di legalità ha come naturale ed indiscutibile conseguenza, che questa può esercitare solo i poteri che le vengono attribuiti espressamente dalla legge. Un po’ banalizzando, ma allo scopo di essere i più chiari possibile, ne consegue che se la legge vi dice che si fa “A” non avete titolo di fare “B” solo perché vi sembra che suoni meglio.

Mentre, ahimè, fin troppo spesso, mi imbatto in teorie pseudo-interpretative che vorrebbero spiegare (faccio un paio di esempi che i liberi professionisti riconosceranno immediatamente):

  • perché sia corretto sanzionare ai sensi dell’art.36 del TU 380/2001 (ovvero gli illeciti assoggettabili a permesso di costruire) gli illeciti assoggettabili a Scia
  • oppure decidere arbitrariamente che essendo la sanzione minima prevista dall’art.37, c.4, del TUE (€.516) inferiore a quella prevista per la Cila tardiva (€.1.000), questa si applichi anche alla Scia in sanatoria!

 

4. ALCUNI ANEDDOTI PER RIFLETTERE 

UN PRIMO CASO.

Ai miei corsi racconto spesso questo fatto, che dovrebbe rappresentare in modo piuttosto eloquente come si estrinsechi la “suggestiva” operatività di alcuni Comuni. 

Ma attenzione, non stiamo parlando di Comuni di 3000 abitanti, dove probabilmente all’ufficio tecnico vi è un unico funzionario che contemporaneamente dirige i settori Lavori Pubblici, Urbanistica ed Edilizia Privata, facendo nel contempo le funzioni del Capo Settore, del Responsabile del Procedimento, del Tecnico Istruttore e del Collaboratore Amministrativo, ma di Comuni con più 100 o 200 mila abitanti. Dove, non solo è presente una rappresentanza florida di funzionari organizzati, ma vi è sempre un’Avvocatura Civica di riferimento.

Nel 2019 uno di questi grandi Comuni avevano sanzionato un frazionamento immobiliare senza interventi che riguardassero le parti strutturali – come noto autorizzabile con CILA – con una oblazione calcolata come se fosse una “ristrutturazione edilizia pesante” ex art.10, c.1, lett.c) del TUE. Determinata in base al doppio del contributo (comma 2 dell’art.36 sempre del TUE). In questo modo la differenza tra la sanzione dovuta e quella comminata era SOLO di 70.000€.

Il funzionario, pur gentilissimo, alla mia domanda come mai avessero utilizzato l’art.36 invece dell’art.6, ultimo comma del TUE, di tutto punto e con grande convinzione levò dal proprio cassetto della scrivania una copia cartacea del DPR 380/2001 per leggermi la definizione di “ristrutturazione edilizia pesante” allo scopo di farmi capire dove stessi sbagliando. Ascoltandolo mi accorsi che quella letta era la definizione valida nel 2013, cioè quasi 10 anni prima!

Stupita (ad essere buoni), gli feci presente che non era buona cosa utilizzare una versione cartacea delle norme, non fosse altro perché il legislatore interviene spesso con modifiche ed integrazioni. 

Lo invitai, QUINDI, ad aprire il suo pc, e a visionare il TUE dal sito normattiva.it. Gli chiesi di leggere gentilmente la definizione di “manutenzione straordinaria”, e lui solo in quel momento si accorse che questa tipologia edilizia permetteva i frazionamenti immobiliari e che quindi l’uso dell’art.10 (peraltro comunque obsoleto) risultava del tutto “inappropriato”. Sorvolo sul fatto che, anche fosse stato al corrente della definizione aggiornata, e avesse ragionato ritenendo il frazionamento immobiliare una “ristrutturazione edilizia leggera”, non è detto che si sarebbe accorto che quest’ultima tipologia edilizia è soggetta a Scia e non a permesso di costruire, e pertanto nemmeno in quel caso avrebbe potuto usare l’art.36 del TUE!

UN SECONDO CASO

Mi è capitato – e mi capita ancora sin troppe volte, con una serie di declinazioni tra le più fantasiose – che un altro Comune di oltre 100.000 abitanti, abbia deciso che le previsioni di legge nazionale andassero “rivisitate” attraverso una specifica – ed ovviamente derogatoria dalla legge – disposizione inserita nel Regolamento Edilizio, assegnando ai richiedenti i titoli abilitativi una parziale gratuità dei contributi di costruzione invece di quella totale.

Voi direte: perché, non è possibile? 

Per favore rileggete quanto precisato all’articolo precedente che spiega il principio di legalità!

Non si può fare, salvo il legislatore non attribuisca al Comune una specifica delega, come ad esempio succede con la previsione dell’art.17, ultimo comma, del TUE che recita: Al fine di agevolare gli interventi di rigenerazione urbana, di decarbonizzazione, efficientamento energetico, messa in sicurezza sismica e contenimento del consumo di suolo, di ristrutturazione, nonché di recupero e riuso degli immobili dismessi o in via di dismissione, il contributo di costruzione è ridotto in misura non inferiore del 20 per cento rispetto a quello previsto dalle tabelle parametriche regionali. I comuni hanno la facoltà di deliberare ulteriori riduzioni del contributo di costruzione, fino alla completa esenzione dallo stesso.”

UN TERZO CASO

E’ in corso da parte di ONERIZERO una verifica estremamente complessa in un intervento inserito in un Comune di oltre 250.000 abitanti. Ma è successa una cosa molto simile in un altro Comune della stessa categoria nel corso del 2022.

Per svolgere la verifica è stato necessario ottenere copia dei conteggi dei contributi di costruzione eseguiti dal Comune. 

Dalla loro visione ed analisi – sostanzialmente una serie di tabelle excell i cui presupposti per il calcolo possono essere assimilabili all’enigma della sfinge – è risultato impossibile trovare una correlazione non solo con la legge ma nemmeno coi regolamenti comunali.

Sentiti preliminarmente alcuni Uffici per chiedere chiarimenti rispetto quali fossero i parametri di calcolo inseriti in queste tabelle, nemmeno il funzionario investito è stato in grado di fornirmi una risposta logica. Così mi ha sentitamente invitato a coinvolgere direttamente chi avesse inserito i dati o il responsabile del procedimento per capire meglio, lasciandosi scappare comunque il fatto che quelle tabelle erano state costruite e ricostruite nel tempo da molti funzionari e dirigenti, evidentemente tutti fornendo il loro “lauto” quanto “distruttivo” apporto!

Ma se vi dicessi che nell’altro Comune sempre di oltre 250.000 abitanti, il responsabile del procedimento, quando gli chiesi per quale ragione non avesse utilizzato la legge regionale per determinare la percentuale da applicare per l’intervento residenziale, mi rispose: non è mica colpa mia! Io inserisco i dati e quello che esce lo prendo per buono!

Ma come? Lei è responsabile sia dal punto di vista amministrativo che contabile di quello che firma ed istruisce, come può pensare che se lei chiede 300.000 euro in più di contributi di costruzione (e non è una cifra buttata a caso) la “responsabilità” sia assunta dal sistema informativo! Insomma, come distruggere la Legge 241/1990 ed i principi da essa decantati, in un secondo, senza possibilità di recupero alcuno.

 

5. CONCLUSIONI (speranza)

Carissimi funzionari pubblici ed ex colleghi, fate uno sforzo di leggere le norme aggiornate e di riprendere, per alcuni di prendere da zero, in mano qualche libro di diritto amministrativo.

Pensate che i giuristi o i giudici quando debbono svolgere un’analisi in diritto per la risoluzione dei casi che gli vengono sottoposti, si affidino solo alla loro memoria o all’idea che studiare “sia passato di moda” o superfluo solo perché hanno anni di esperienza professionale oltre che una laurea in giurisprudenza ed un impegnativissomo esame di stato da superare?

Dato che sono convinta che la vostra risposta sarà certamente no, che ne dite di operare anche voi nel rispetto della legge e dei principi fondamentali del diritto senza alcuna ingiustificata supremazia e con lo spirito di confronto e di leale collaborazione che la stessa legge vi suggerisce di utilizzare nello svolgimento delle vostre funzioni?

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